De Wilco-zaak

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4675

Hoge Raad d.d. 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209

Een werknemer van Wilco (een drukkerij en binderij) werd op staande voet ontslagen nadat hij drie boeken had meegenomen en in zijn auto had gelegd. De werknemer voerde aan dat hij mondeling toestemming had gekregen van zijn leidinggevende voor het meenemen van deze boeken. De leidinggevende sprak dat tegen. Indien toestemming zou zijn verleend, had er een stempel in de desbetreffende boeken moeten staan. Die stempel ontbrak. In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat de werkgever moest bewijzen dat er geen mondelinge toestemming was gegeven. De kantonrechter oordeelde dat Wilco niet in de bewijsopdracht was geslaagd. Het ontslag op staande voet werd door de kantonrechter vernietigd en het loon moest weer worden doorbetaald. In hoger beroep hield de vernietiging van het ontslag op staande voet echter geen stand, en moest het Gerechtshof een nieuwe einddatum van de arbeidsovereenkomst bepalen. Die datum moest volgens de huidige arbeidswetgeving in de toekomst liggen. Centraal stond dan ook de vraag: wat moet er met het loon vanaf het oorspronkelijke ontslag op staande voet tot de nieuwe einddatum gebeuren? Hier bestond nog geen eenduidige rechtspraak over. De conclusie van het Gerechtshof en de Hoge Raad was duidelijk: in dit geval moest de werknemer het loon terugbetalen aan zijn werkgever, omdat het ontslag op staande voet op rechtens juiste gronden had plaatsgevonden.

Guus Lemmen, advocaat CMS

Robert Jan Dil, advocaat - partner CMS

> Wanneer dachten jullie dat dit wel eens een casus zou kunnen worden waarover de Hoge Raad een oordeel zou kunnen gaan vellen?

We zijn pas bij de zaak betrokken na het voor cliënte negatieve oordeel in eerste aanleg. De vraag was of wij kansen zagen in hoger beroep. Na bestudering van de processtukken in eerste aanleg, kwamen wij tot het volgende.

Het was al meteen duidelijk dat twee aspecten van belang waren:

(a) Allereerst de vraag of het ontslag op staande voet terecht was gegeven. Kort gezegd werd de werknemer verweten drie boeken te hebben meegenomen zonder toestemming van zijn leidinggevende. Binnen de onderneming gold een regeling voor het meenemen van boeken, welke regeling werknemer ook zei te kennen. Die regeling was echter niet gevolgd. De stelling van de werknemer was dat hij in afwijking van die regeling mondelinge toestemming had gekregen om de boeken mee te nemen. Volgens de werknemer zou de toestemming in een gesprek onder vier ogen zijn gegeven. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moest de werkgever bewijzen geen mondelinge toestemming te hebben gegeven om de boeken mee te nemen. Een haast ondoenlijke bewijsopdracht, want hoe bewijs je iets niet te hebben gezegd als er geen getuigen aanwezig waren? Op de camerabeelden, die door de volledige drukkerij hangen, was echter niet te zien dat werknemer en zijn leidinggevende op enig moment met z'n tweeën hebben gepraat de desbetreffende middag. De toestemming kon dan ook niet mondeling onder vier ogen zijn gegeven, zoals de werknemer betoogde. Daarmee slaagde de bewijsopdracht. Het ontslag op staande voet hield dan ook stand.

(b) In de tweede plaats hebben wij Wilco vooraf al meteen voorgehouden, dat zelfs als het onder (a) gestelde zou slagen, de arbeidsrelatie weliswaar eindigt, maar dan niet per datum ontslag op staande voet maar op een door het Hof in de toekomst te bepalen datum. Dit laatste is nieuw onder de huidige arbeidswetgeving, de Wet werk en zekerheid (Wwz).

Die uitkomst voelde – zeker in dit geval – absoluut niet goed en niet rechtvaardig aan. Daarop is cliënte voorgehouden dat we zouden kunnen betogen dat werknemer – nu die ook niet meer gewerkt had - geen recht had op loon, dan wel dat die aanspraak gematigd diende te worden. Daarvoor zou het wel nodig zijn dat het Hof bereid was hier een vernieuwende weg in te slaan. Het was immers vaste rechtspraak dat een op non actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever lag (Van der Gulik/Vissers). Onduidelijk was echter hoe het Hof hier mee zou omgaan onder de Wwz. Het Hof heeft de nieuwe weg "aangedurfd" en de Hoge Raad is daarin meegegaan.

> Hadden jullie de uitspraak van de Hoge Raad verwacht? Zijn er aspecten/onderdelen van de uitspraak die vraagtekens oproepen?

Na de conclusie van de advocaat-generaal (AG), die concludeerde tot verwerping, rekenden wij eigenlijk niet meer op deze uitkomst. Als we die conclusie kort samenvatten, kwam het er eigenlijk op neer dat de feitelijke uitkomst in deze kwestie voor de werkgever niet billijk was. De AG vond dit nu eenmaal het gevolg van de Wwz, zodat het aan de wetgever (en niet aan de rechtspraak) is om hierin wijziging te brengen. Op zich konden wij dat standpunt van de AG wel onderschrijven, maar dat zou voor cliënte wel heel nadelig uitpakken en zou het vertrouwen van werkgevers in evenwichtige en goede arbeidsrechtelijke wetgeving en rechtspraak een deuk geven.

> Wat is volgens jullie de belangrijkste les die we uit deze uitspraak kunnen halen?

Het uitgangspunt zoals geformuleerd in Van der Gulik/Vissers geldt niet (meer) onverkort. Er kunnen omstandigheden zijn waarin een op non-actiefstelling (toch) in de risicosfeer van de werknemer ligt. Het ligt voor de hand dat werkgeversadvocaten nu vaker aan de hand van dit arrest de randen van die risicoverdeling zullen opzoeken. Daar staat tegenover dat werknemersadvocaten zich minder snel zullen neerleggen bij een op non-actiefstelling. Als immers de werknemer in deze casus - al dan niet op basis van een vonnis in kort geding - doorgewerkt zou hebben, zou de zaak anders zijn uitgevallen.

> Was de casus eenvoudig of hebben jullie zowel strategisch dan wel inhoudelijk alles uit de kast moeten halen? Kunnen jullie aangeven welk onderdeel/aspect het nodige strategisch denkwerk nodig had?

Allereerst is de meeste tijd besteed aan het bewijs dat het ontslag op staande voet terecht was gegeven. Dat bewijs is uiteindelijk door het horen van getuigen geleverd. Daar waren meerdere zittingsdagen voor nodig. Daarnaast heeft het nog de nodige tijd, energie en juridische overtuigingskracht gekost om het Hof ertoe te bewegen om deze "nieuwe weg" in te slaan.

> Hoe is de keuze voor de cassatieadvocaat gemaakt?

Het was vooraf te voorzien dat we de Hoge Raad zover zouden moeten krijgen dat wordt teruggekomen op het eerdere 'standaardarrest'. We hebben bewust gekozen voor een cassatieadvocaat met wie we dit betoog samen zouden kunnen opzetten.

> Wat gaan jullie cliënten nu adviseren met deze uitspraak in de hand?

We zullen werkgevers(advocaten) adviseren om de genoemde grenzen op te zoeken. Daartegenover zouden we werknemersadvocaten adviseren om in dit soort zaken altijd wedertewerkstelling te vorderen op straffe van een dwangsom. Dit arrest was namelijk alleen mogelijk omdat de werknemer in de op non-actiefstelling heeft berust.

> Het feit dat de Hoge Raad een oordeel moest vellen betekent dit dat het niet goed in de wet was geregeld?

Ja, we menen dat de wetgever bij de formulering van 7:683 lid 6 BW geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de gevolgen in een situatie als deze. Het kan niet zo zijn dat een werkgever opdraait voor het loon van een werknemer waarvan vaststaat dat hij de werkgever een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven. Dat kan ook nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

> Welk artikel zouden jullie willen aanpassen naar aanleiding van deze uitspraak en waarom?

Met de uitspraak van de Hoge Raad is aanpassing van artikel 7:683 lid 6 BW en/of artikel 7:628 BW niet (meer) noodzakelijk, maar het was zeker beter geweest als de wetgever dit onder ogen zou hebben gezien. Beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de toekomst hoeft niet te betekenen dat loon is verschuldigd tot de einddatum.

> Welk artikel zouden jullie in het algemeen willen aanpassen en waarom?

Ons voornaamste bezwaar tegen de Wwz wordt (als het goed is) met de aanstaande wetgeving aangepast: wijziging van artikel 7:669 lid 3 BW. De eis van een voldragen ontslaggrond sluit niet aan bij de praktijk. Met name bij kleinere werkgevers zonder een omvangrijke HR-afdeling pakt dat ongunstig uit. Indien partijen geen minnelijke regeling treffen, zijn partijen bij een onvolledig ontslagdossier in feite tot elkaar veroordeeld. Een combinatie van de wettelijke ontslaggronden met eventuele hogere vergoedingen voor de werknemer zou uitkomst bieden.

> Welke naam zouden jullie het arrest willen geven?

We begrepen dat om privacyredenen de namen van werknemers niet meer worden opgenomen, maar dan zou de naam de "Wilco-zaak" wellicht een mooie zijn. We gunnen het onze cliënte dat haar naam op deze wijze 'voortleeft'. Cliënte heeft ons immers ook in staat heeft gesteld de zaak op deze wijze tot aan de Hoge Raad tot een goed einde te brengen.