Bestuur en toezicht

HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (Van Nieuwburg c.s./TMF c.s.)

De heer G. Pot (“Pot”) nam in 1997 het initiatief om in de Dominicaanse Republiek een vastgoedproject te realiseren. De ontwikkeling en exploitatie van het project werden ondergebracht in een aantal vennootschappen, waarvan er vijf in de Britse Maagden Eilanden waren gevestigd en één in Nederland. De administratieve dienstverlener TMF Management (BVI) Limited (“TMF Management”) werd door Pot aangesteld als medebestuurder van een drietal van de op de Britse Maagden Eilanden gevestigde vennootschappen. In Nederland gevestigde of woonachtige derden konden in het vastgoedproject investeren door appartementsrechten of aandelen te kopen. Van Nieuwburg en een aantal andere investeerders (“Van Nieuwburg c.s.”) hadden aandelen gekocht. Uiteindelijk kwam het project niet van de grond. Van Nieuwburg c.s. spraken daarop niet alleen Pot aan voor de door hen geleden schade, maar ook drie TMF-entiteiten (“TMF c.s.”), waaronder TMF Management. TMF Management kreeg onder meer het verwijt dat zij voor wat betreft het reilen en zeilen van het project onvoldoende toezicht zou hebben gehouden op het handelen van haar medebestuurder Pot, en op de naleving van de Nederlandse effectenwetgeving. Pot en enkele van de projectvennootschappen werden in 2008 door het Hof Amsterdam hoofdelijk veroordeeld om de door Van Nieuwburg c.s. geleden schade te vergoeden (ECLI:NL:GHAMS:2008:BG2719). De vorderingen tegen TMF c.s. werden afgewezen. De Hoge Raad vernietigde dit arrest in 2010. Volgens de Hoge Raad moest onder meer de stelling dat TMF Management als medebestuurder tekort zou zijn geschoten in haar toezichthoudende taak nader worden onderzocht (ECLI:NL:HR:2010:BO1979). Het Hof Den Bosch wees na het onderzoek van deze stelling de vorderingen tegen TMF c.s. af (ECLI:NL:GHSHE:2016:4036). Van Nieuwburg c.s. gingen daarop opnieuw in cassatie.   

Niels van Loon, counsel Jones Day

> Wanneer dacht u dat dit wel eens een casus zou kunnen worden waarover de Hoge Raad een oordeel zou kunnen gaan vellen?

Toen ik het arrest van het hof las. Een aantal zaken vielen daarin op. Zo ging het hof voorbij aan het feit dat de rechtspersonen die TMF Management bestuurde buitenlands waren. De focus die in het partijdebat op de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsnorm werd gelegd, zal hier ongetwijfeld aan hebben bijgedragen. Het is echter maar de vraag of het buitenlandse recht bij de invulling van die norm buiten beschouwing kan worden gelaten. De Hoge Raad heeft immers in zijn eerdere arrest (ECLI:NL:HR:2010:BO1979) bevestigd dat ook vreemd recht ambtshalve moet worden toegepast. Verder leek het hof veel gewicht toe te kennen aan het feit dat TMF Management een trustbestuurder was. Een dergelijke lezing staat echter op gespannen voet met vaste rechtspraak dat voor een trustbestuurder dezelfde maatstaf geldt als voor een ‘gewone’ bestuurder. Voor wat betreft de toepassing van de ernstig-verwijtmaatstaf kon het arrest van het hof tenslotte nog zo worden gelezen dat qua stelplicht een wel erg hoge lat aan appellanten werd opgelegd om aannemelijk te maken dat TMF Management erop had moeten toezien dat de Nederlandse effectenwetgeving werd nageleefd. Hoewel ik met mijn kennis van het procesdossier dat zelf anders zag, verwachtte ik dat dit laatste punt voor appellanten nog wel eens een haakje zou kunnen vormen om in cassatie te gaan.

> Had u de uitspraak van de Hoge Raad verwacht? Zijn er aspecten/onderdelen van de uitspraak die bij u vraagtekens oproepen?

Ja. Ook de Hoge Raad koos ervoor om de bestuurdersaansprakelijkheidsvraag te behandelen als een puur Nederlandse aangelegenheid. Dit hing ongetwijfeld samen met het voorafgaande partijdebat en de systematische beperkingen van het cassatieproces. De klacht dat TMF Management onvoldoende toezicht zou hebben gehouden op de naleving van de Nederlandse effectenwetgeving was nog wel een interessante. De Hoge Raad verwerpt mijns inziens terecht het door de appellanten bepleite vermoeden van ernstige verwijtbaarheid bij schending van wettelijke normen uit het effectenrecht. Een ander oordeel zou de sluisdeuren hebben geopend voor een debat over de vraag op welke wettelijke Schutznormen dat vermoeden dan ook van toepassing zou moeten zijn. Hoewel de wijze waarop de Hoge Raad uiteindelijk de stelplicht en bewijslast invult in de literatuur tot gevarieerde reacties heeft geleid, had ik op basis van de casuïstiek en het procesdossier het vertrouwen dat het eindoordeel in het voordeel van cliënten zou uitpakken.

> Wat is voor u de belangrijkste les die we uit deze uitspraak kunnen halen?

Hoewel het arrest een aantal interessante aspecten kent, bevestigt het de bestaande praktijk. Op trustbestuurders blijven dus dezelfde normen van toepassing als op ‘gewone’ bestuurders.

> Was de casus eenvoudig of heeft u zowel strategisch dan wel inhoudelijk alles uit de kast moeten halen. Kunt u aangeven welk onderdeel/aspect het nodige strategisch denkwerk nodig had?

De casus was feitelijk complex en had een lange voorgeschiedenis. Dat maakte een inventarisatie van de feiten en het daarvoor beschikbare bewijs tot een uitdaging. Daarnaast waren er een aantal strategische aspecten. Eén daarvan was de kwestie van de toepassing van de Nederlandse bestuurdersaansprakelijkheidsnorm op een bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon. Hoewel wij in eerste instantie wel hadden bepleit dat het recht van de Britse Maagden Eilanden van toepassing was, zocht de Nederlandse rechter al redelijk vroeg aansluiting bij de Nederlandse norm. Maak je daar een punt van of juist niet? Dat vergt een analyse van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid in beide rechtssystemen, alsook een inschatting van hoe de Nederlandse rechter met beide normen zou omgaan indien deze worden toegepast op het feitencomplex. Die inschatting was bovendien in belangrijke mate afhankelijk van het verloop van het procedurele debat.

> De keuze voor een cassatieadvocaat hoe maakt u deze? en in dit geval?

De wereld van de cassatieadvocatuur is klein. De keuze voor een cassatieadvocaat wordt vaak gemaakt op basis van samenwerking en ervaringen in eerdere zaken. Deze zaak had na de eerste cassatieprocedure een aantal jaren stil gelegen. De cassatieadvocaat die ons toen had bijgestaan was inmiddels van kantoor gewisseld en kon onze cliënten als gevolg van een daardoor gerezen conflict niet langer bijstaan. Vervolgens zijn wij op basis van persoonlijke contacten bij Bart van der Wiel en Anne Stortelder van Houthoff uitgekomen. Die hebben uitstekend werk verricht en het resultaat is voor cliënten zeer tevredenstellend.  

> Wat gaat u cliënten nu adviseren met deze uitspraak in de hand?

Onze advisering zal als gevolg van deze zaak niet veranderen. De vraag of een bestuurder een ernstig verwijt treft, blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Trustbestuurders zullen er goed aan doen om de taakverdeling binnen het bestuur vast te leggen. De managementovereenkomst – waar de vennootschap naast eventuele UBO’s doorgaans partij is – biedt daarvoor ruimte, maar indien mogelijk zou die taakverdeling ook in de statuten en eventuele reglementen moeten worden vastgelegd. Verder zal een trustbestuurder in voldoende mate een vinger aan de pols moeten houden hoe medebestuurders hun bestuurstaken vervullen. Als er signalen zijn dat er iets niet goed gaat, zal de trustbestuurder tijdig kritische vragen moeten stellen, die moeten vastleggen en in het gegeven geval ook echt moeten ingrijpen.

> Het feit dat de Hoge Raad een oordeel moest vellen betekent dit dat het niet goed in de wet was geregeld?

Dat denk ik niet. Het huidige wettelijke instrumentarium en de rechtspraak zijn voldoende flexibel om dit soort geschillen goed te kunnen oplossen.

> Welk artikel zou u willen aanpassen naar aanleiding van deze uitspraak en waarom?

Hoewel mijns inziens de huidige wetgeving volstaat, ben ik zoals velen wel benieuwd hoe het Wetsvoorstel bestuur en toezicht uiteindelijk gaat uitpakken. Op 19 december jl. is het Nader Verslag van de Tweede Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid afgerond. Daarin worden nog een aantal vragen gesteld over het ontwerp, dus we zullen nog wel even op het eindresultaat moeten wachten.  

> In de inhoudsindicatie staan twee opmerkingen: Zou u deze twee opmerkingen kort kunnen duiden.

-1- Invloed collegiale verantwoordelijkheid van bestuurders (art. 2:9 BW) op persoonlijk ernstig verwijt als bestuurder.

De uitspraak bevestigt dat een bestuurder onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk kan zijn indien hij of zij tekort schiet in het houden van toezicht op zijn of haar medebestuurders. Hoe meer een taak tot de kerntaken van het bestuur behoort, hoe gemakkelijker een eiser in beginsel op basis van het collegialiteitsbeginsel tot aansprakelijkheid van individuele bestuurders kan komen, ook indien deze bestuurders zelf niet bij de verweten gedragingen betrokken zijn geweest. Het zal dan aan die bestuurders zijn om zich te disculperen. Dat laatste benadrukt nog eens het belang van het vastleggen van een taakverdeling en een goed dossierbeheer.

-2- Betekenis van schending van normen van financieel recht (art. 3 en 7 (oud) Wte 1995).

Uit de uitspraak volgt niet dat aan een schending van een norm van financieel recht enige bijzondere betekenis toekomt boven de schending van andere wettelijke normen. Ook is duidelijk dat een dergelijke schending geen vermoeden van een ernstig verwijt creëert, zoals dat wel het geval kan zijn bij schending van statutaire bepalingen. Het enige aspect waar de schending van een norm van financieel recht een mogelijke rol kan spelen, is de vraag of een dergelijke schending in het gegeven geval de kerntaken van het bestuur als orgaan raakt, en zo ja, of dit omstandigheden creëert waarin het aan de individuele bestuurders is om te stellen dat hen geen ernstig verwijt treft. Deze kwestie zal ongetwijfeld nog in de rechtspraak terugkomen.