In de Nederlandse wet is geen bijzondere positie toegekend aan de trustbestuurder. Dat betekent dat een trustbestuurder in beginsel dezelfde taak, verantwoordelijkheden en verplichtingen heeft als iedere andere bestuurder. Ook de trustbestuurder dient zijn taak behoorlijk te vervullen en zich daarbij te richten naar het vennootschappelijk belang. Het niet vervullen van de bestuurstaak ontslaat een bestuurder niet van aansprakelijkheid. Interne taakverdelingen zijn mogelijk, maar ook dan dient de bestuurder altijd op de hoogte te zijn van belangrijke financiële aangelegenheden. Ook het houden van onvoldoende toezicht op de taakvervulling door een medebestuurder kan persoonlijke aansprakelijkheid meebrengen. Dit brengt de trustbestuurder in een lastige positie, want de aandeelhouders zijn vaak de opdrachtgevers van de trustbestuurder. ‘Wiens brood men eet diens woord men spreekt.’ Uit Cancun (NJ 2014/286) blijkt dat ondanks een feitelijke machts- en afhankelijkheidspositie ten opzichte van aandeelhouders, het bestuur verplicht blijft een zelfstandige afweging te maken. De continuïteit en het bestendig succes van de onderneming staan voorop. Ook als dit leidt tot voor de aandeelhouder/opdrachtgever ongewenste besluitvorming.

Toch lijkt de rechtspraak de trustbestuurder tegemoet te komen. Formeel gelden de ‘gewone’ aansprakelijkheidsnormen, maar de invulling daarvan blijkt anders als er een trustbestuurder in het spel is. Bij de beoordeling van omstandigheden, krijgt de taakverdeling, de betrokkenheid en de (feitelijke, contractuele en statutaire) relatie van de trustbestuurders ten opzichte van de aandeelhouders een belangrijke rol. De rechtbank Amsterdam achtte het volgende van belang: “De taak van Equity Trust als bestuurder was aldus, intern, beperkt en de feitelijke macht binnen de vennootschap lag bij de aandeelhouders” (JOR 2018/117). De trustbestuurder was in de voornoemde Cancunzaak in de kosten van het wanbeleid-onderzoek veroordeeld, maar er viel volgens de rechtbank de trustbestuurder niets te verwijten omdat er geen sprake was van een persoonlijk ernstig verwijt. De beperkte taak van de trustbestuurder en diens relatie tot de aandeelhouders speelden hierbij een belangrijke rol. Zo overwoog de rechtbank: “Het voert nogal ver om dit van Equity Trust te verwachten, die als trustbestuurder de instructies van de aandeelhouders had op te volgen.”

Ook de Hoge Raad komt de trustbestuurder tegemoet (HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470). In dit arrest wordt benadrukt dat collegiale bestuurdersverantwoordelijkheid evengoed opgaat bij de trustbestuurder, mits er sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. De Hoge Raad overweegt echter dat de trustbestuurder niet had behoren te begrijpen dat de vennootschap in strijd met de Nederlandse wet had gehandeld. Relevant was dat de trustbestuurder vooral was ingezet omdat (1) zij waren gevestigd op de British Virgin Islands en (2) de bedrijfsvoering bestond uit het verlenen van management- en administratieve services. Ook was niet gebleken dat de trustbestuurder andere dan administratieve werkzaamheden heeft verricht. De beperkte taak van de trustbestuurder was derhalve doorslaggevend.

Wil de trustbestuurder buiten schot blijven dan dient hij/zij te kiezen voor een duidelijke instructiebevoegdheid van de aandeelhouders (bij voorkeur in de statuten, maar desnoods in de managementovereenkomst) en een helder omlijnde taakverdeling waarbij de taak uiterst beperkt blijft. A word of warning: de ‘normale’ aansprakelijkheidsgronden gelden onverkort en een rechter kan op basis van de omstandigheden de normen eenvoudig anders invullen; daarvoor is ruim voldoende grondslag in de jurisprudentie. Raadzaam blijft om bij besluitvorming waarbij het vennootschappelijk belang in het gedrang kan komen, een zelfstandige afweging te maken en die vast te leggen. Ook moet de trustbestuurder (vooral bij interne aansprakelijkheid) de nodige maatregelen treffen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden, hetgeen ook een bepaalde betrokkenheid vergt. Ook moet de trustbestuurder de overige wettelijke vereisten niet uit het oog verliezen. Zo werd een trustbestuurder op 14 februari 2018 nog aansprakelijk gehouden voor onrechtmatige handelen vanwege (betrokkenheid bij) het opzetten van constructies waarmee belastingontduiking door cliënten van het trustkantoor is gefaciliteerd. De wens om de opdrachtgever(s) tegemoet te komen is begrijpelijk, maar stelt de trustbestuurder ook bloot aan risico’s. De trustbestuurder zal er niettemin geruster in zijn, nu er ook in de rechtspraak begrip is ontstaan voor de feitelijk beperkte positie van de trustbestuurder.