Shulamith van der Hart, Senior Legal Counsel Litigation | ABN AMRO; Douwe Groenevelt, Senior Director Legal | ASML; Rob Hoefnagels, Bedrijfsjurist | ZIUT B.V.; David Blackmon, Senior Vice President, Tax, Legal & Insurance | Heerema Marine Contractors; Rogier Schellaars, Partner | Simmons & Simmons LLP; Mathieu Ivens, Legal counsel | Peterson en Control Union

David: Ik denk dat het in veel gevallen in de projectcontractfase, dus vóórdat het contract getekend wordt, niet opportuun geacht wordt tot in detail over geschillen na te denken. De rol van de jurist bestaat er vooral uit te kijken welke procedures goed werken. Soms zitten daarin al spoedprocedures besloten en hoef je ze dus niet door een opt-in in het contract op te nemen. Op die basis regel je de geschillenbeslechting al op voorhand, zonder expliciet op te nemen of je wel of geen korte gedingen of versnelde procedures wilt voeren. Maar dat is wellicht ook gerelateerd aan de olie- en gasbusiness waarin ik opereer. Daarin heb je te maken met grote partijen en zijn er weinig geschillen. Op het moment dat je meer frequente transacties hebt met veel verschillende partijen zal het wellicht anders zijn, maar tussen de grote oliemaatschappijen en Heerema is het niet in ieder geval ‘not done’.

Shulamith: Ik denk dat de mogelijkheid van een spoedprocedure bij arbitrage nog redelijk onbekend is. Dat is een belangrijk verschil met overheidsrechtspraak, waarbij partijen zich er van bewust zijn dat een spoedprocedure, een kort geding, tot de mogelijkheden behoort. Bij arbitrageovereenkomsten worden allerlei keuzes gemaakt, bijvoorbeeld over het arbitrage instituut en het aantal arbiters. De spoedcomponent van arbitrage is echter vaak nog onbekend en komt in mijn ervaring ook niet zo vaak voor.

Rogier: Arbitrage is inderdaad minder bekend, maar de trend is wel dat het automatisch in een contract wordt opgenomen. Dus een regulier contract dat voorziet in NAI of ICC-arbitrage, kent nu ook die spoedprocedures als een van de componenten. Die kun je ook weer uitsluiten, maar een opt-out is geen automatisme.

Shulamith: Dat lijkt me een gunstige ontwikkeling. Dan wordt het zoals bij een regulier kort geding. Als je het niet wil, moet je het expliciet opnemen, anders blijft de mogelijkheid gewoon bestaan.

Douwe: Wat we in sommige van die arbitrageclausules zien, is dat een bedrijf of een cliënt daar juist niet bij gebaat is. Als je zelf een grote partij bent en te maken hebt met heel veel spelers kan een kleine partij in het voordeel zijn als je in zo’n spoedprocedure terecht komt. Wees je dus heel goed bewust daarvan en sluit goed uit.

Matthieu: Ik zie niet heel veel arbitrage in de internationale contracten terug komen. En ik zit ook in een verkopershoek waar de concurrentie moordend is en waar je niet per se over het al dan niet hebben van arbitrage een geschilpunt gaat maken als de dingen er an sich goed uitzien. Dus in een betrouwbaar land waar snel een verdict kan worden verkregen als de nood aan de man is zullen we daar geen strijdpunt van maken.

David: Een arbitragebepaling is in veel contracten slechts een van de vijftig of zestig punten waar je over vecht. Waarschijnlijk behoort dit in de contractsonderhandeling nog niet eens tot de top vijf. Dan is het ook maar de vraag hoeveel tijd er in de praktijk echt wordt besteed aan de arbitrageclausule. Dat zie je natuurlijk ook al als je naar sommige van de uitspraken kijkt, dat daar fouten in sluipen. Het gevaar bestaat dat je uiteindelijk aan iets vastzit waar je misschien beter over had moeten nadenken.

Afwijken van de template

Rob: In de internationale aannemerij zetten opdrachtgevers arbitrage als voorwaarde in de markt. En dat doen ze niet via een jurist maar via een procurement department. Dat werkt met standaards en afwijken van de standaard staat voor die afdeling gelijk met vloeken in de kerk. Dat ze daarmee soms onbedoeld enorme risico’s voor zichzelf naar binnen halen hebben ze niet eens door. Als je een jurisdictieclausule ziet in een standaard Shell-contract - waaraan de afgelopen twintig jaar totaal niets gewijzigd is - maakt het nogal een verschil of je een geschil beslecht in Nieuw-Guinea of in de Rotterdamse Botlek. Engelse of Engels opgeleide procurementmedewerkers die met die bepalingen van Shell in de weer zijn, denken dat Engels recht en continentaal recht hetzelfde is. In de context van een Shell-contract kan dat heel nadelig voor ze uitpakken, maar ze durven niet af te wijken van de template. Dat is ongeveer een doodzonde, en daar spelen de aannemers weer op in. Take it for granted, dat doen we, want we hebben er eigenlijk helemaal niet zoveel last van. Toch zouden we liever iets anders willen, namelijk fast track arbitration. Ik zou graag zien dat we er als partijen samen goed over nadenken. Spreek je het niet af, dan speel je meestal een thuiswedstrijd voor de gedaagden, waar die ook mogen zijn op deze planeet, al dan niet met Nederlands recht van toepassing of Engels recht. Ik zie in dat verband vrij geregeld dat zo’n afspraak an sich al tot een schikking leidt omdat men niet wil procederen op zo’n plek.

Shulamith: Dat is zeker weleens voorgekomen, waarbij het ontbreken van de vertrouwelijkheid voor mij een rol speelde in gevallen waarin geen arbitragebeding was overeengekomen. Er doen zich weleens zeer gevoelige kwesties voor, waarbij geen arbitragebeding is overeengekomen. Dan is het toch wel erg vervelend dat de details van de kwestie openbaar zullen worden en was het prettig geweest als arbitrage mogelijk was geweest, zodat het geschil op een vertrouwelijke wijze had kunnen worden gevoerd. Dat springt er voor mij het meeste uit in situaties waar niet voor arbitrage is gekozen: de kwestie van de vertrouwelijkheid.

Douwe: Het hangt vaker af van dat uiteindelijke resultaat of je kan terugkijken met spijt. Zo heb ik ook weleens gedacht: deze uitspraak was misschien beter geweest bij een specialistische rechtbank, waar de rechter over de juiste kunde had beschikt.

David: Ik denk dat grote partijen die keuze altijd wel overwegen. Als je naar het risicoprofiel van een contract kijkt, zeker in een land met een nog niet zo ontwikkeld rechtssysteem, is het heel belangrijk de mogelijkheid van arbitrage op voorhand te wegen. De meeste bedrijven hebben daar ook een policy voor. Dat de arbitrage onder Nederlands recht of onder Engels of Duits of Europees valt, is op zich dan niet zo’n probleem, maar het wordt natuurlijk anders als het om een rechtssysteem gaat waarmee men onbekend is. Ook veel grote commerciële partijen hebben een duidelijke voorkeur voor arbitrage. In mijn ervaring hebben ze dat vanuit een oogpunt van vertrouwelijkheid. Maar zelfs wanneer je eenmaal arbitrage hebt, volgens een min of meer acceptabel rechtssysteem, kun je nog altijd een situatie krijgen waarbij het misschien handiger was geweest bij de rechtbank uit te komen. Dát weet je wel op voorhand. You win some, you lose some. Ik denk dat uiteindelijk de meeste bedrijven daar gewoon wel mee kunnen leven.

Rob: Ik geloof niet dat er een lijst is die als standaard te boek staat, maar ik denk dat elke professionele partij die contracten sluit een risk assessment moet doen waarbij dit meespeelt. En dan moet je niet zozeer meteen denken aan de integriteit van de rechter of de arbiter, maar wel aan vragen als: in wat voor cultuur ga ik mijn prestatie leveren? Hoe ziet mijn betalingsschema eruit? Als je dan het geschil neemt wat mogelijk kan ontstaan en je moet dat onder lokaal recht uitvechten, blijkt dat soms een te hoge horde te zijn om te nemen. Dan gaat het simpelweg niet door. Maar de risicoanalyse die je maakt is elke keer anders, dus een standaardlijstje bestaat niet. Je dient je je eigen top tien met drempels op te nemen en daar steeds aan te toetsen.

Douwe: De lijst met risicofactoren heb je weliswaar in je hoofd, maar dat betekent niet dat de keuze er eenvoudiger op wordt. Een voorbeeld is dat je natuurlijk in sommige gevallen zelf een deel van het arbitragepanel kunt selecteren. Echter, als je vaker dealt met dezelfde rechtbanken in dezelfde jurisdicties, kun je wellicht beter inschatten waar het naartoe gaat dan met een panel dat in elk geval in meerderheid "uit de hoge hoed" wordt getrokken. Kortom, hoewel het altijd nuttig is om een lijst met factoren pro en contra een keuze voor arbitrage te doorlopen, blijft het toch een gok.

Rob: Wij zijn op dit moment bezig met een zaak voor een groot openbaarvervoerbedrijf in Nederland. Wij werken met een Zwitserse onderaannemer. Daarom hebben we maar bedacht in een MOU een ICC arbitrage op te nemen. De contracttaal is voor Zwitsers altijd Frans of Duits, maar daar hebben we in dit geval maar Engels van gemaakt. Wij hebben weliswaar een Franse moeder maar op ons kantoor in Breda wordt geen Frans gesproken. Steenkool Engels, daarvan hebben we allebei nadeel. Dat geeft taalkundig alvast een level playing field, en dan maar hopen dat we er geen puinhoop van maken. In de precontractuele fase werd Parijs als plaats van arbitrage gekozen. Dat lijkt ons erg kostbaar maar het risico dat er nu nog iets mis gaat vinden we niet zo groot. Als we het contract scoren wordt het trouwens gewoon NAI-arbitrage in Rotterdam. Dat vind ik op zich wel weer een risico, NAI, vanwege onder meer het ontbreken van de appèl en mijn ervaring met de kwaliteit van de vonnissen van het NAI. Maar goed, ook dat zien we dan wel weer. Op het moment dat we dat contract met de opdrachtgever gaan scoren, gaan we misschien toch een appèl-mogelijkheid inbouwen. Maar de taal wordt Engels, want iedereen heeft daarmee een gelijke achterstand.

David: Voor ons is het geen issue. De taal is altijd Engels. Het contract is in het Engels, zelfs met buitenlandse staatsoliebedrijven. Dit is eigenlijk nooit contentieus. De enige uitzondering is misschien met enkele nationale oliebedrijven die per sé aan het Spaans of Portugees vasthouden. Om die reden kiezen wij nooit voor een lokale rechter omdat dat ook betekent dat alle documenten vertaald moeten worden. Ik denk dat negenennegentig procent van de communicatie, dus ook de e-mails waar je in een procedure op zult vertrouwen, in het Engels zijn opgesteld. Ook de tijd die vertalen vergt is een probleem, en dan nog de kosten. Dus het is ontzettend onhandig om in andere talen dan het Engels te procederen. Trouwens, of het nou Engelse of Nederlandse advocaten zijn, ze spreken allemaal Engels, dus geeft die taal je ook de breedste keuze aan adviseurs.

Rogier: Ik denk niet dat er veel arbiters zijn die zich laten leiden door het (commercieel) belang van het instituut als zodanig. Ik denk wel dat er veel wordt gezegd over het split-de-baby-verhaal. In mijn eigen praktijk zie ik dit niet veel. Bij instituten als het ICC krijg ik nooit het vermoeden dat men hier makkelijk het kind doormidden klieft. Wat je wel ziet - en daar is ook literatuur over - is het ontstaan van een dynamiek op het moment dat de partijen ieder een arbiter benoemen. Hier hebben we te maken hebben met voorgedragen arbiters die voor de partij die hen heeft benoemd mogelijk extra hun best zullen doen om te zorgen dat de positie in ieder geval goed wordt neergezet en al dan niet tot een dissenting opinion gekomen wordt. Daar zie je die mechaniek wel, maar niet omdat er een instituut moet worden geholpen of beschermd. De band tussen arbiters en instituut is ook vrij dun, omdat arbiters veelal bij meerdere instituten optreden. Natuurlijk zijn ook daar uitzonderingen op. In Nederland kent bijvoorbeeld de Raad van Arbitrage voor de Bouw zijn ‘eigen’ arbiters. Die zijn er meer verknocht mee, waarmee ik ook weer niet wil zeggen dat dit belangenfenomeen daar meer zou spelen.

Douwe: Ik heb ervaring met beide smaken die je noemt. Ook ten aanzien van deze keuze zijn er wat mij betreft weinig zekerheden. Zo heb je gevallen waarin je zelf een arbiter kiest (de andere partij ook en die arbiters dan samen een derde), waarbij de arbiter die je zelf kiest juist niet de door jou gewenste lijn volgt, en die andere arbiter wel. Ik zou zeggen, in gevallen waarin je op zoek bent naar een bewuste expertise, vertrouw dan toch liever op jezelf dan op het instituut. Het speelt volgens mij evenzeer mee hoe vaak je al bij een bepaald instituut bent geweest, hoeveel arbitrages je al hebt gedaan en wat de aard was van het geschil.

Juridisch of technisch geschil

David: De keuze van de arbiter maken vind ik misschien nog niet eens zo interessant, maar wel dat je in ieder geval op een bepaalde kwaliteit kunt selecteren, vooral als je een heel specifiek deskundigheid nodig hebt. Daarnaast hangt het ook erg af van het soort geschil. Want je hebt er die zuiver contractueel zijn, waar het puur gaat om de interpretatie van een specifieke bepaling. Daarbij loop je misschien minder risico als je een professor in het vakgebied benoemt. Dan is de keuze ruim. Op het moment dat je een technisch dispuut hebt over de methodologie van een heel specifiek onderdeel, hoe dat zich gedraagt op tweeduizend meter waterdiepte bijvoorbeeld, ja, dan is de spoeling al een stuk dunner en dan is ook maar de vraag of je het voordeel aan jouw kant hebt als je een arbiter mag benoemen. Het probleem is natuurlijk dat je dat op voorhand niet weet. Op het moment dat je het contract aangaat weet je niet of de geschillen vooral technisch of juridisch worden. Daar moet je in de loop der tijd toch een beetje gevoel voor krijgen.

Shulamith: Wat ik soms wel lastig vind, is dat ik als bedrijfsjurist tot op zekere hoogte afhankelijk ben van de mening van de externe advocaten. Ik ontvang bij complexe internationale arbitrages weleens overzichten van fantastische cv’s van arbiters, die elkaar overtreffen qua ervaring en specialisatie. Dan moet ik maar vertrouwen op de advocaten die goede ervaringen zeggen te hebben met bepaalde arbiters. Ik vind die afhankelijkheid van de externe advocaat in de praktijk soms lastig. Dat neemt niet weg dat arbitrage juist ook veel voordelen heeft. Bijvoorbeeld de vrijheid om op voorhand afspraken te maken over procedurele aspecten, zoals de inbreng van bewijs, het horen van getuigen en het inschakelen van deskundigen.

David: Een aantal smaken van arbitrage in zijn algemeenheid is meer acceptabel dan andere. Als je veel zaken doet in Azië heb je een aantal Chinese instellingen waarbij je beter het ene instituut kiest boven de andere, zeker als je wederpartij deel uitmaakt van de overheid. Bij grote professionele partijen, met belangrijke internationale contracten, is er misschien een voorkeur voor ICC, LCIA of SIAC in Singapore. Maar ik denk dat dit minder een driver zal zijn, dan de vraag om arbitrage op zich en het van toepassing zijnde recht op de overeenkomst. Dus ik denk dat het voor een belangrijk deel bepaald wordt door de volgende factoren: de vestigingsplaats van de partijen, de plaats waar het werk wordt uitgevoerd of de prestatie geleverd. In bepaalde landen of regio’s denk ik dat partijen misschien wel beter weten wat ze niet willen, welk instituut vooral niet, dan welke wél acceptabel zijn. In Europa, de VS, Canada, zoeken grote partijen de geijkte kanalen die staan vooreen bepaalde kwaliteit. Ondernemers willen in elk geval de zekerheid hebben dat hun zaak aanhangig gemaakt kan worden bij een betrouwbaar instituut, in de verwachting dat dit zal leiden tot een zorgvuldige en nauwkeurige behandeling van het geschil.. Want onzekerheid is ongewenst. Als een instituut de kwaliteit of het tempo van de procedure niet consistent kan garanderen dan zal dat instituut niet als een acceptabel forum voor geschillenbeslechting gezien worden. De voorspelbaarheid en kwaliteit van het proces zijn volgens mij hierin de belangrijkste drivers.

David: We kijken naar het forum, we hebben oog voor de reputatie van het instituut, zeker, maar tijdens de contractonderhandelingen kijken we eigenlijk niet naar arbiters zelf. Daar zijn er heel veel van en die werken voor verschillende instituten. Er zijn andere tools in je contract om je geschil vorm te geven op het moment dat je met een overheidspartij contracteert. Bij een unieke transactie moet je wel kijken naar wat het best bij deze overeenkomst past, aangezien dat wel degelijk een verschil kan uitmaken voor de uitkomst. Voor contracten met overheidspartijen zijn er daarnaast andere elementen, zoals bijvoorbeeld bilaterale investeringsverdragen, om onverhoopte geschillen vorm te geven.

Tot achter de komma

Rogier: Maak een onderscheid tussen algemene arbitrage-instituten, waar Jan en alleman met allerlei soorten geschillen aan komt waaien, en de branche specifieke, specialistische. Je gaat bijvoorbeeld met een zaak over noten en zuidvruchten, waar er nog wel wat zijn in Rotterdam, niet naar het algemene arbitrage instituut in een bepaald land. Dan ga je naar het instituut dat zich specifiek met dat type geschillen bezighoudt. Dat onderscheid speelt iets minder in de gezondheidszorg maar het speelt weer wel bij de Nederlandse klassieke bouwgeschillen, van het kopen of verbouwen van huizen en dat soort dingen.

Rob: Ik zie dat ook zo. Ik denk dat de gebruikers van arbitrage er, door de band genomen, niet zo bezig zijn met de vraag bij wie ze het probleem moeten neerleggen als het ontstaat. Ze vertrouwen in ieder geval in aanleg op het instituut dat in het contract staat vermeld. Dat is geen garantie dat ze bij een geschil een goed vonnis krijgen, maar daar kun je wel een beetje in sturen. Er is ook een grens aan het streven naar specialisme. Je stelt bijvoorbeeld dat je het geschil wilt voorleggen aan dit forum met deze mensen en dat we over drie jaar de prestaties zullen hebben geleverd, over en weer. Misschien zijn twee van de drie arbiters tegen die tijd wel dood. Nou dan heb je iets geregeld waar je niks meer aan hebt. Dus dat tot achter de komma dichtspijkeren, daar kun je maar beter niet mee bezig zijn.